而且什么地方说了，法治社会就要求每个人都像并只能像法律人那样生活，思考和表达。

[47] 上述分析因此充分表明，同为法律人，其思维也不相同，不存在单一和统一的法律人思维。而且这个问题并不只是中国才有。

这其中肯定会有许多在法律人看来无法容忍的差错和误解，但只要案件或事件的基本事实没有多少差错和误解，一般来说，至少在典型的刑事案件（除了自然犯罪外，在中国这个典型通常还包括了贪污罪和叛国罪等类似犯罪，但一定不包括诸如侵犯知识产权、侵犯隐私、交通肇事等法定犯罪）和普通民事案件中，这些判断和评价，一般不会与法律的判断差的太离谱，即便表达激进，那不过是并常常体现了一个社会的主流（占主导地位的）伦理和政治判断，而并非一个司法的判决。这不仅是法律人求职谋生安身立命的职场利器，这更是令法律人独步天下一剑封喉治国平天下的资格证书。[23] 拽上哲学阐释学来讨论法律解释和法律方法论其实是中国法学界另一个望文生义的错误。[55] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.2, University of California Press, 1978, pp.954-956, 973-978. [56] 张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版。……［因为张平选本人］还有两个孩子，［……］必然还有依靠，药家现在没有一点依靠了，就那一个孩子，我不知道药家鑫他妈他爸这人究竟是个啥心情，咋想。

这个努力可以说成果丰硕，中国法学教育在过去20年间有了重大变化，最显著的一点就是，自1995年起，全国一些法律院系启动了法律专业硕士的教育。这意味着即便真有人希望像法律人那样思考，在当时的中国法学界（后来才逐渐有了法律界，再后来才有了边界更为明晰的司法界），却无法在经验层面找到一个典型的职业法律人可作比对或测度的标准，更何论法律人的思考？——那甚至算不上一个典型的能指，而只是几个词的拼装，是自我的循环指涉。[81] 张国：天津：房市面前婚书薄似纸，载《中国青年报》2013年4月3日第4版。

因此，他努力关注并全力概括法律人的思维过程，而不是他们的思考的内容或材料，由此得出了五点：运用术语进行观察、思考和判断。但在药家鑫被判决并执行死刑后，仍然是这个张平选，在一次媒体访谈中说，事过后一想，对［药家鑫］他妈他爸也是觉得有点同情。当以第二种身份切入时，仅仅分析裁断事件或案件时，他/她会近似法官——权衡各方的观点，作出自认为公允、审慎和有根据的判断，但他/她仍然不是法官，他/她不会考虑通常法官一定会考虑的其他法官或二审或上诉审的可能意见等等，其训练和职业利益（撰写法律论文，授课中分析案件，以及同其他学者的讨论）也会影响他偏离作为纯旁观者的立场，会偏于仅关注其中有学理意义的法律实践或理论争点问题，而不是就案办案，为了承继学术并获得发表，学者更偏于攻其一点不及其余。但这会留下一个问题，为什么法律人思维这样一个忽悠人的命题会在并能在法学界长期流行，从偶然的误读成为坚信的真理，它在中国的传播和本土化过程中获得了什么特殊的意味？或是有其长期存在的社会功能？以及什么功能？这是第九节的关注。

[72]因此，才需要制度，才需要决策者，需要敢于并能够承担责任的人。但这个理解还很不够，接下来的一些案例让我发现，一种表达是否被归为受言论表达自由的保护，其实与表达基本没什么关联。

多年后，我重读此案判决，才真正理解，霍姆斯主张的与我的习惯差别很大，在有关言论自由的案件中，他认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为表达的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生。来源：《北大法律评论》第14卷第2辑（2013）。[43] 李应森，同前注28，第85页。第二，法官之所以愿意听取不同意见，修改自己的预判，还是因为他们的制度角色，制度要求他们在听取和审视了双方的证据和论证之后作出审慎的判断。

[55] Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretive Sociology, vol.2, University of California Press, 1978, pp.954-956, 973-978. [56] 张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社1983年版。我只是说，法学院应当让学生了解法律在真实世界中的运作，人们为何以及会怎样利用法律，这就是授人以鱼不如授人以渔，就是要像个法律人那样思考。[9] 由于要考试，我希望自己的答案在符合司法判例的意义上正确，正是在这个同美国司法制度紧紧联系在一起的美国法学教育环境中，我必须放弃我对言论自由的理解，而采纳了美国司法对言论自由的理解，即，表达不但包括我们通常认为重要和有价值的表达，而且包括了我们也许会认为不很有价值（广告），甚至有人认为毫无价值（软色情）的作品。这一点当然成立，但并非法律行当如此，有哪个职业和专业行当不如此呢——只要它有专业术语？而如今又有哪个可以称为行当的没有自己的专业术语——想想如今淘宝网上流行却很容易被不淘宝者误解的称谓：亲。

刘治斌：法律思维：一种职业主义的视角，载《法律科学》2007年第5期。同样，律师的这种判断、思维和推理，也并不代表，在很大程度上甚至可能完全不代表他本人对此案的真实判断、思维和分析（但这个真实意思是什么？），也许甚至在更大程度上代表的仅仅是他对是否代理此案的利益判断（这判断真实吗？这里的真实又是什么意思？），但这无关，因为总体而言，如此决定一般说来就是他的职业要求，即便其中也有他的重大经济利益，这就是他的制度角色和职业生存环境对他的判断的塑造。

普通人对法律事件的细节，相关或可能相关的证据，司法制度的运作或制度的局限等等，无论对错，无论大小，都不会精细关切。因为每个学科，取决于本学科的特点，都会以自己认为合适的审慎对待情感和情理。

Schauer, Thinking Like A Lawyer，同前注5，页1-2。但也是读太少了，因为60多年前维特根斯坦就指出，语言作为工具的多样性。但这个世界更看重判断。而判断结论（之表达）常常要精确，也许包括了不能模棱两可。不争论，是为了争取时间干（《邓小平文选》（第3卷），人民出版社1993年，第374页）。而如果自信有充分理由获得交警和社会的认可甚或支持，例如为抢救（尤其是陌生）他人的生命，即便有交警执法，行车人也会在保证自身安全的前提下超速行使。

现代法治从来也不是司法的统治，而是规则的统治，不是法律人的统治，而是如韦伯所言是包括法律人在内的众多官僚专业人员来保证的规则的统治。但也有另一种可能，完全可能，代表政府提出刑事指控的检察官本人并不坚信自己的判断，甚至他本人也可能认为这两个行为也许受美国宪法言论自由的保护，但他起诉并不是、至少不全是在表达他个人对这两个事件的法律思考和判断，他只是代表国家控诉机关对这两个案件的预判，代表了政府的观点，他必须全力并言之凿凿地在法庭上分析并论证，焚烧国旗或某淫秽出版物不受美国宪法言论自由的保护。

前面提及的塑造不同法律人思维和言行的制度角色定位、社会期待和自我期许，同样影响所谓法盲的判断和表达。观点分歧和判断失误是正常的，任何人都无法避免，因此无可指责。

但说着说着就变了，到后来则一切都变了，完全变了，一种悲催的（terrible）美已经诞生。[54] 这个着重号很重要，因为有些看起来死守规则的行为也完全是理性的利益选择。

首先，尊重先例的实际政治功能从来都是面向未来的（准确表达是，先例之后的），即为了维护法律的稳定性和权威。5.陕西高院和最高法院缺乏足够的政治智慧和道德勇气承担起自己的司法职责。不论水平怎样，部门法还至少有了些具体实在的成文法律规章，也会有真实的案件。当然这个判决一定是精细的政治权衡的结果。

有关法律思维的论文则更多，除前注25和26所引孙笑侠和郑成良的论文外，又请看，董玉庭、于逸生：司法语境下的法律人思维，载《中国社会科学》2008年第5期。[9] Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350 (1977). 在此案中，美国最高法院判定，律师做广告是一种商业言论，有权获得宪法第一修正案的保护，最高法院强调广告的信息流动会令消费者获益，公众更容易获得法律服务，并因此改善整个司法运行。

），然后才是他的观点和论证，在实质理性层面，一定会与检察官完全相反。马歇尔大法官之所以在马伯里诉麦迪逊案[60]做出了那个伟大的判决，正如众多研究一再表明的，[61]并不因为马歇尔有什么特别的法律人思维，对美国宪法理解多深刻——他只是刚刚走马上任，成就他的伟大的恰恰是他长期的政治家生涯、丰富的政治经验培养了他敏锐的政治直觉，令他能精确判断自己的目标和利益，深刻理解、预测和比较自己可采纳的不同对策的后果，精细敏感地发现了并有效利用了制度留给他的空间，精细规划了最可行的方案，并精准执行和完成了这个规划。

石旭斋：法律思维是法律人应有的基本品格，载《政法论坛》2007年第4期。无论是中国的马锡五，[56]还是美国的马歇尔。

[72] 古斯塔夫·勒庞：《乌合之众：大众心理研究》，冯克利译，中央编译出版社2003年版。成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括。面对今日之社会，传统的法律人的技能和知识，无论是法律推理和解释、决疑术，还是教义学，均已无法满足这一类社会生活的需求，因为在现代法治意识形态影响下，上述技能都装着并有时也真的努力避开对实质性法律问题的分析，还假定各种因素稳定不变——一种仅仅在思想实验中方才可能出现的境况，尽可能从法条中演绎出判决的过程，以稳定的规则处理类似的案件，以各种教义学或类比推理和解释对法律外行有效掩饰裁断者在论证中隐含的价值和路径选择，从已知明确规则对一些略有异常的案件推出看起来言之成理的结论，或是以解释的名义和过程将完成裁判者之判断与立法、法律和先例看似无缝的对接。仍然不是他们的法律人思维特点推动着他们如此思维，而是他们的制度责任要求甚至促使他们如此思维。

否则，还有什么不是言论？。也有人想建立法律人的共同体，[19]但其实从有关复转军人进法院的讨论开始，就表明这根本就是一个不可能完成的任务。

这不仅是法律人求职谋生安身立命的职场利器，这更是令法律人独步天下一剑封喉治国平天下的资格证书。七、理喻法盲的不可理喻 但思维相通不意味着法律人与法盲对诸多问题的判断趋同，就如同法律人之间对问题的理解判断并不趋同一样。

能说出的那通常只是理由之一，而未必真是那个道理。然后考虑该言论好坏，并且很容易就将一个好坏的道德判断取代了有无明显且即刻的危险造成实质性伤害这样一个经验判断。

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